Die Parteien schließen einen Bauvertrag auf Basis eines Vertragsmusters des Auftraggebers. Dort heißt es unter anderem, dass der für den Hauptvertrag eingeräumte Nachlass auch auf Nachträge Anwendung finde. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer solchen Klausel. Der Auftragnehmer argumentiert, dass es sich um eine AGB-Klausel handele, die ihn unangemessen benachteilige und folglich unwirksam sei. Der Auftraggeber meint, dass sich bei der Klausel um eine Preisvereinbarung handele, die gar nicht dem AGB-Recht unterliege.
Das KG stuft die Klausel als Preisvereinbarung ein, die im Rahmen der Privatautonomie frei gestaltet werden kann. Eine Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht komme nicht in Betracht, da die Klausel die Hauptleistung – hier die Vergütung – unmittelbar betrifft. Damit bleibt die Verpflichtung des Unternehmers, Nachträge mit den Nachlass abzurechnen, verbindlich.
Für die Frage der Wirksamkeit der Klausel ist entscheidend, ob man diese (wie das KG) als Preisvereinbarung ansieht oder als Preisnebenabrede. Preisvereinbarungen sind Sache der Parteien und werden vom Gericht nicht bewertet bzw. auf ihre Unwirksamkeit geprüft. Welche Preise die Parteien vereinbaren, ist schlicht ihnen überlassen. Anders dagegen, wenn man die Klausel als Preisnebenabrede ansieht. Dabei handelt es sich um Klauseln, die sich nur mittelbar auf den Preis auswirken und die der sogenannten Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegen.
Die Einordnung des Kammergerichtes als Preisvereinbarung ist überaus zweifelhaft. Der BGH definiert Preisnebenabreden als „auf Preise bezogene Abreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann“ (BGHZ 116, 117 (118); BGH BauR 1999, 1290 = NJW 1999, 864). Das bedeutet vereinfacht: Eine Preisnebenabrede liegt immer dann vor, wenn eine gesetzliche Regelung existiert, die im Falle der Unwirksamkeit der Abrede gilt.
Fehlt eine wirksame vertragliche Regelung zur Berechnung der Nachtragsvergütung, so greift § 650c Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Vorschrift regelt, wie die Nachtragsvergütung zu ermitteln ist, wenn die Parteien sich nicht auf einen Preis verständigen können. Die Klausel greift also immer dann, wenn eine vertragliche Regelung zur Höhe der Nachtragsvergütung fehlt. Das Kammergericht hätte also unseres Erachtens die Klausel als Preisnebenabrede behandeln müssen.
Als solche hätte die Klausel der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht unterlegen. Wir haben erhebliche Zweifel daran, ob die Klausel dieser Inhaltskontrolle standgehalten hätte und wirksam ist. Nach allgemeiner Meinung sind Klauseln unwirksam, die den Auftragnehmer dazu zwingen, auf den Hauptvertrag gewährte Nachlässe auch bei Nachträgen zu gewähren (LG Berlin, Urteil vom 18.07.2001 – 26 0 489/00; Kapellmann, NZBau 2000, 57, 59; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 8. Aufl. 2022, B § 2 VOB/B, Rn. 446; Leinemann, VOB/B, 7. Auflage, § 2, Rn. 336; Markus/Kapellmann/Pioch, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 5. Aufl., Rn. 326).
Markus Fiedler
Rechtsanwalt