Sachverhalt
Der öffentliche Auftraggeber (AG) schrieb Bauleistungen europaweit aus. Die Bieter waren dazu verpflichtet, zum Nachweis ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit mindestens drei Referenzprojekte für vergleichbare Leistungen vorzulegen. Das einzige Zuschlagskriterium war der Preis. Der Bieter A reichte fristgerecht ein Angebot ein und benannte zwei konkrete Referenzprojekte. Die AG prüfte die Unterlagen und kam zu dem Ergebnis, dass die vorgelegten Nachweise nicht genügen. Zwei Referenzen reichten nicht aus, um die Mindestanforderung von drei vergleichbaren Referenzen zu erfüllen. Die Vergabestelle beabsichtigte daher, das Angebot des A von der Wertung auszuschließen.
Der A wandte sich gegen diese Entscheidung. Er führte an, dass sehr wohl ein drittes, vergleichbares Referenzprojekt existiere. Dieses sei im Besitz einer anderen Wasser- und Schifffahrtsverwaltung, mit der die Vergabestelle dienstlich verbunden sei. Der Auftrag sei dort bekannt. Eine gesonderte Benennung in dem für die Eignung vorgesehenen Formblatt sei daher entbehrlich gewesen. Der AG könne von sich aus auf diese Erkenntnisse zurückgreifen. § 6b EU Abs. 3 VOB/A sehe für solche Fälle vor, dass Nachweise nicht beigebracht werden müssen, wenn sie der Vergabestelle bereits vorliegen.
Der AG möchte dennoch das Angebot des A ausschließen. Er vertritt die Auffassung, dass nur solche Referenzen berücksichtigt werden dürfen, die der Bieter im Angebot ausdrücklich angegeben hat. § 6b EU Abs. 3 VOB/A betreffe ausschließlich den Fall, dass ein Bieter eine Referenz benannt hat und lediglich der Nachweis fehlt. Die Vorschrift ermögliche keine eigenständige Ergänzung von unvollständigen Angaben durch behördliche Kenntnis.
Entscheidung
Die VK Bund folgte der Ansicht des AG. Ein Angebot, das die Mindestanforderungen an die Eignung nicht erfüllt, sei von der Wertung auszuschließen. Die Mindestanforderung bestünden hier in der Vorlage von mindestens drei Referenzen über vergleichbare Leistungen. Der A habe nur zwei benannt. Die Berufung auf eine dritte, nicht ausdrücklich genannte Referenz bleibe unbeachtlich.
§ 6b EU Abs. 3 VOB/A 2019 betreffe ausschließlich die Form der Nachweisführung. Danach könne ein Bieter auf die Vorlage einzelner Nachweise verzichten, wenn der AG im Besitz dieser Nachweise ist. Diese Regelung setze aber voraus, dass der A die betreffende Referenz überhaupt benannt hat. Ohne eine ausdrückliche Benennung fehle es an einem Bezugspunkt für die Nachweisfreiheit. Die Vorschrift diene nicht dazu, fehlende Angaben zur Eignung durch eigene Kenntnis des AG zu ersetzen.
Die VK betonte, dass allein der A darüber entscheidet, welche Projekte er im Rahmen der Eignungsprüfung als Referenz anführt. Es gehöre zu seiner Verantwortung, diese Angaben vollständig und formgerecht in den entsprechenden Formularen zu machen. Der AG sei nicht dazu verpflichtet, von sich aus zu ermitteln, ob weitere geeignete Projekte vorliegen könnten.
Selbst wenn der AG über die genannte dritte Referenz informiert wäre, wäre ihre Berücksichtigung unzulässig. Eine entsprechende Auslegung würde die Anforderungen an die Gleichbehandlung der Bieter unterlaufen und die klare Kompetenzverteilung im Vergabeverfahren verwischen. § 6b EU Abs. 3 VOB/A 2019 erlaube lediglich die Erleichterung der Nachweisführung, nicht aber den Verzicht auf die Benennung.
Hinweis für die Praxis
Die Bieter sind also selbst dafür verantwortlich, die geforderten Referenzen in der vom Auftraggeber vorgesehenen Form zu benennen. Eigene Kenntnisse des Auftraggebers spielen insofern bei der Eignungsprüfung keine Rolle. Dasselbe gilt für Referenzprojekte, die der Bieter nicht bei seiner Bewerbung angegeben hat. § 6b Abs. 3 VOB/A steht dem nicht entgegen. Diese Regelung soll lediglich vor Doppelarbeit schützen, sie ersetzt aber nicht die aktive Mitwirkungspflicht der Bieter im Verfahren.
Öffentliche Auftraggeber sollten diese Entscheidung kennen und ihre Eignungsprüfung nur auf die konkret benannten Referenzen der Bieter beschränken. Darüberhinausgehende Kenntnisse dürfen nicht berücksichtigt werden.
Bietern muss bewusst sein, dass die Eignungsprüfung durch den Auftraggeber nur die von ihnen angegebenen Referenzprojekte berücksichtigt. Auch wenn der Auftraggeber die Arbeit der Bieter kennt, ersetzt dies nicht die Angabe von Referenzprojekten und kann im worst case zu einem Ausschluss der Bewerbung führen.