Sachverhalt
Ein Auftraggeber macht Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung geltend. Es geht um großflächige Rissbildungen und Unebenheiten der Betonoberfläche eines sogenannten Fahrsilos, bestehend aus einer Bodenplatte und Seitenwänden aus Beton, um aus Grünfutter Silage herzustellen. Der Auftrag wurde 2009 erteilt, die Abnahme fand im Jahr 2010 statt. Im Jahr 2013 hatte der Auftraggeber ein selbstständiges Beweisverfahren eingeleitet, nach dessen Ende er dem Auftragnehmer eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt hatte und nachdem dies erfolglos blieb, im Jahr 2015 Klage erhoben. Der Auftragnehmer machte geltend, die übliche Lebensdauer eines solchen Fahrsilo würde angeblich 16 Jahre betragen, und mindestens 5 Jahre bis zu der Fristsetzung zur Mangelbeseitigung habe der Auftraggeber das hergestellte Werk ohne konkrete Beeinträchtigung nutzen können. Durch die Mangelbeseitigung würde der Auftraggeber neuwertige Betonoberflächen erhalten, daher müsse ein Abzug „neu für alt” erfolgen. Das Landgericht Ansbach hatte der Klage auf Kostenvorschuss vollständig stattgegeben. Auf die Berufung des Auftragnehmers hin hatte das OLG Nürnberg 1/3 der erforderlichen Mangelbeseitigungskosten von 120.000 Euro nicht zuerkannt, weil der Auftraggeber durch die Mangelbeseitigung ein neuwertiges Werk erhalten würde. Hiergegen legte der Auftraggeber die vom OLG zugelassene Revision beim Bundesgerichtshof ein.
Entscheidung des Gerichts
Für das seit dem 1. Januar 2002 geltende Recht entscheidet der BGH nunmehr, dass eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt aufgrund der Beseitigung eines Mangels auch dann nicht in Betracht kommt, wenn der Mangel sich relativ spät auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste. Der Bundesgerichtshof ändert damit seine Rechtsprechung zum vor 2002 geltenden Werkvertragsrecht.
Schon bislang hat der Bundesgerichtshof einen Vorteilsausgleich ausdrücklich in Fällen abgelehnt, in denen der erlangte Vorteil für den Auftraggeber – beispielsweise in Form einer längeren Lebensdauer des Werks oder ersparter Unterhaltungsaufwendungen – ausschließlich auf einer Verzögerung der Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer beruht. Der Auftragnehmer solle für die Pflichtverletzung nicht noch belohnt werden. Ebenso hat der Bundesgerichtshof einen Vorteilsausgleich abgelehnt, wenn der Auftraggeber jahrelang Nachteile aufgrund der Mangelhaftigkeit hinzunehmen hatte, etwa in Gestalt von Funktionsbeeinträchtigungen oder Hinnahme von optischen Mängeln.
Der Gedanke des Abzuges „neu für alt” kommt eigentlich aus dem Schadensrecht. Dort soll der Geschädigte durch den Schadenersatzanspruch gegen den Schädiger am Ende nicht wirtschaftlich bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis gestanden hätte.
In einem Urteil aus dem Jahr 1984 (VII ZR 169/82) hat der Bundesgerichthof offengelassen, ob die Rechtsprechung aus dem Schadensrecht auch im werkvertraglichen Gewährleistungsrecht anzuwenden ist, und ob ausnahmsweise ein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen sei, wenn sich die Mängel erst verhältnismäßig spät ausgewirkt haben und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste. In solchen Fällen könnte es nach Treu und Glauben geboten sein, die mit der Nachbesserung erzielte längere Lebensdauer sowie den ersparten Instandhaltungsaufwand anspruchsmindernd zu berücksichtigen (ebenso BGH VII ZR 392/00).
Der BGH hatte allerdings schon 1984 betont, dass sich im Schadensrecht die Schadensersatzpflicht von vornherein nur auf einen (beschädigten) gebrauchten Gegenstand erstreckt. Der Gewährleistungsanspruch des Auftraggebers habe aber eine Werkleistung zum Gegenstand, die der Auftragnehmer neu und mängelfrei zu erbringen habe. Dieser Anspruch dürfe nicht dadurch geschmälert werden, dass der Auftragnehmer trotz Mängelrügen seiner Vertragspflicht zur Mangelbeseitigung nicht nachkomme. Das werkvertragliche Mängelrecht unterscheide in seinen Rechtsfolgen grundsätzlich nicht danach, wann ein Mangel erkannt, gerügt und beseitigt wird. Inhalt und Umfang der Mängelrechte seien grundsätzlich davon unberührt, ob ein Mangel bei der Abnahme, kurz nach der Abnahme oder kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist erkannt wird, und ob der Mangel sogleich oder erst später beseitigt werde.
Praxishinweis
Ein Abzug von den erforderlichen Mangelbeseitigungskosten kommt zukünftig nur dann in Betracht, wenn für die Beseitigung des Mangels eine höherwertige, nach dem Vertrag nicht geschuldete Werkleistung erbracht werden muss. Abzuziehen sind dann diejenigen Kosten, die dem Auftraggeber auch dann entstanden wären, wenn er von vornherein die geeignete höherwertige Werkleistung in Auftrag gegeben hätte („Sowieso-Kosten“). Außerdem kommt ein Abzug wegen Mitverschulden des Auftraggebers in Betracht, wenn der Mangel auf fehlerhafter Planung oder Beistellung fehlerhaften Materials beruht. Den Abzug „neu für alt” gibt es aber nicht mehr.