Nicht selten ergibt sich im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung, dass der Auftraggeber der Auffassung ist, dass der Auftragnehmer unter Berücksichtigung des vereinbarten Sicherheitseinbehaltes für Gewährleistungsansprüche bereits „überzahlt” sei, und der zu viel gezahlte Betrag zurückgezahlt werden müsste.
Das OLG Frankfurt hat hierzu entschieden, dass wenn der Auftraggeber bei der Bezahlung von Abschlagsrechnungen von seinem Recht auf Abzug eines Einbehaltes keinen Gebrauch mache, er später nicht verlangen könne, dass zu viel gezahlte Beträge zurückgezahlt werden.
Das Gleiche gilt, wenn der Auftraggeber zwar von den Abschlagsrechnungen den vereinbarten Einbehalt vorgenommen hat, aber im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung feststellt, dass die in den Abschlagsrechnungen abgerechneten Mengen oder Preise nicht zutreffend waren. Auch hier ergibt sich die Situation, dass der Auftraggeber mangels Abrechnungsguthaben des Auftragnehmers kein Einbehalt für Gewährleistungsansprüche mehr vornehmen kann.
Abhilfe kann hier schaffen, wenn im Bauvertrag vereinbart wird, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, dem Auftraggeber eine Gewährleistungssicherheit in Form einer Gewährleistungsbürgschaft zur Verfügung zu stellen. Bei einer solchen vertraglichen Vereinbarung ist der Auftragnehmer zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft in der vereinbarten Höhe verpflichtet, unabhängig davon, ob und wie viel ihm noch an restlicher Vergütung aus der Schlussrechnung zusteht.