Umlageklauseln im Bauvertrag: Unwirksam?

Sachverhalt

Im Rahmen eines größeren Bauprojekts schlossen die Parteien einen Bauvertrag auf Basis der VOB/B. Im Verhandlungsprotokoll sind unter anderem folgende Abzüge (Umlagen) vorgesehen:

• 2,35 % der Nettoabrechnungssumme als pauschale Umlage für Strom, Wasser und Sanitärcontainer,
• 0,35 % der Nettovergütung als Umlage für die vom Auftraggeber abgeschlossene Bauwesenversicherung.

Vor Gericht stritten die Parteien darüber, ob die beiden genannten Klauseln AGB und als solche wirksam seien.

Gründe

Das Kammergericht stuft die o. g Klauseln im Verhandlungsprotokoll als AGB ein. Die Regelungen seien vorformuliert, einseitig vom Auftraggeber gestellt und für eine Vielzahl von Verträgen vorgesehen. Ein Aushandeln im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB konnte das Gericht nicht erkennen. Der Unternehmer habe die Regelungen lediglich akzeptiert, ohne sie im Einzelnen beeinflussen zu können.

In der Umlage für Strom, Wasser und Sanitärcontainerliege liege eine unangemessene und unzulässige Benachteiligung des Auftragnehmers. Eine verbrauchsunabhängige Abrechnung sei zwar grundsätzlich noch zulässig (anders noch OLG Hamburg im Urt. v. 04.12.2013 – 13 U 1/09). Das Kammergericht ist aber der Ansicht, dass die Höhe von 2,35 % unverhältnismäßig sei. Zulässig sei nicht mehr als insgesamt 1 %, die Umlage-Klausel sei deshalb unwirksam. Der Auftragnehmer müsse einen entsprechenden Abzug nicht hinnehmen.

Dagegen lässt das Gericht die Umlage bzgl. der Versicherung unbeanstandet. Das KG hielt sie für sachlich gerechtfertigt, da die Versicherung objektiv auch dem Unternehmer zugutekomme und die Höhe moderat bemessen sei.

Praxishinweis

Auftraggeber sollten die weitere Entwicklung in Bezug auf die Umlageklauseln aufmerksam verfolgen. Der BGH hatte in zwei älteren Urteilen entschieden, dass es sich bei solchen Klauseln gar nicht um AGB, sondern um Preisabreden handele, die nicht dem AGB-Recht-unterliegen. Er hatte deshalb Umlageklauseln als zulässig und wirksam angesehen.

Dem stellt sich das Kammergericht entgegen. Abzuwarten bleibt nun, ob sich andere Gerichte der Sichtweise des Kammergerichtes anschließen und ob der BGH Anlass sieht, von seiner älteren Rechtsprechung abzuweichen.
Wer als Auftraggeber bis dahin jedwedes Risiko vermeiden will, der steht vor Problemen:

• Die rechtssicherste Lösung wäre eine verbrauchsabhängige Abrechnung mittels Strom- bzw. Wasserzählern. Diese müssten allerdings den Verbrauch für jeden Auftragnehmer individuell dokumentieren. Das dürfte häufig unverhältnismäßig hohen Aufwand bedeuten.
• Eine andere Lösung könnte darin bestehen, die Höhe der Umlage individuell auszuhandeln. Individuelle Regelungen unterliegen nicht dem AGB-Recht. Allerdings setzt ein solches Aushandeln voraus, dass dem Auftragnehmer ernsthaft die Möglichkeit gegeben wurde, die Höhe der Umlage zu beeinflussen. Diese tatsächliche Möglichkeit zur Einflussnahme muss der Auftraggeber im Streitfall beweisen. Die Anforderungen an einen solchen Beweis sind extrem hoch und in der Praxis in aller Regel nicht zu erfüllen.
• Dann bleibt letztendlich nur noch die Möglichkeit, die Umlage für die verbrauchsabhängigen Medien und Sanitärcontainer mit maximal insgesamt 1 % Prozent zu vereinbaren. Für die Bauwesenversicherung können nach Ansicht des Kammergerichtes weitere 0,35 % vereinbart werden.