Sachverhalt
Ein Bauträger verkaufte in den Jahren 1999 bis 2001 insgesamt 31 Wohneinheiten und 9 Teileigentumseinheiten in einem komplett sanierten Gebäude. Im Jahr 2017 zieht die Eigentümergemeinschaft die Mängelansprüche der Erwerber an sich, und macht Gewährleistungsansprüche wegen behaupteter Korrosionserscheinungen und Undichtigkeiten am Metalldach geltend. Nachdem es keine Einigung mit dem Bauträger gibt, erhebt die Eigentümergemeinschaft im Jahr 2021 Klage beim Landgericht Stuttgart. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Eigentümergemeinschaft zog vor den Bundesgerichtshof.
In den Erwerbsverträgen war vorgesehen, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch drei aus der Mitte der Erwerber zu wählende Vertreter erfolgen sollte. Auf dieser Grundlage fanden zwischen Mai 2000 und Mai 2001 mehrere Abnahmebegehungen statt; die Abnahme wurde durch die Vertreter erklärt. Später abgeschlossene Nachzügler-Verträge enthielten zusätzlich die Klausel: „Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist bereits erfolgt.“
Entscheidend war, ob die Verjährung der Mängelrechte bereits durch die in den Jahren 2000 und 2001 erklärten Abnahmen in Gang gesetzt worden war. Dafür kam es auf zwei Kernfragen an:
Erstens: Ist eine Klausel wirksam, nach der die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch drei Erwerbervertreter erfolgen soll, ohne dass dem einzelnen Erwerber ausdrücklich vorbehalten bleibt, die Abnahmefähigkeit selbst zu prüfen und die Abnahme eigenständig zu erklären?
Zweitens: Kommt bei einer unwirksamen Abnahme trotzdem eine stillschweigende Abnahme durch die Erwerber in Betracht?
Drittens: Unter welchen Umständen kann eine Verwirkung von noch nicht verjährten Mängelansprüchen angenommen werden?
Viertens: Welche zeitliche Grenze gilt für einen Kostenvorschussanspruch, wenn die Abnahme wegen einer unwirksamen Abnahmeklausel fehlgeschlagen ist und deshalb die reguläre Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnt? Das OLG Stuttgart hatte hier eine Grenze von 15 Jahren angenommen.
Entscheidung des Gerichts
Der BGH hob das Berufungsurteil des OLG Stuttgart auf und verwies die Sache zurück.
Bereits 2013 hatte der BGH entschieden, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger eingesetzten Erstverwalter unwirksam ist. Das OLG München hatte schon 2008 entschieden, dass die Abnahme durch einen vom Bauträger beauftragten Sachverständigen unwirksam ist. Dem hatten sich weitere Oberlandesgerichte angeschlossen. Später haben Gerichte entschieden, dass auch Vertragsklauseln unwirksam sind, bei denen die Wohnungseigentümer selbst den Sachverständigen beauftragen. Das hat der Bundesgerichtshof jetzt auch für den Fall entschieden, dass kein Sachverständiger beauftragt wird, sondern drei von den Erwerbern ausgewählte Käufer die Abnahme für alle erklären sollen.
Nach Auffassung des BGH benachteiligt eine solche Klausel die Erwerber unangemessen, wenn sie so verstanden werden kann, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zwingend durch Vertreter zu erfolgen hat und dem einzelnen Erwerber sein eigenes Prüfungs- und Entscheidungsrecht entzogen wird. Das Recht, das Werk auf seine Abnahmefähigkeit zu überprüfen und selbst über die Abnahme zu entscheiden, sei ein wesentliches Erwerberrecht.
Allerdings ist es so, dass sowohl ein Auftrag als auch eine Vollmacht kraft Gesetzes jederzeit widerrufen werden können. Der BGH konstruiert die unangemessene Benachteiligung in der Weise, dass er argumentiert, dass wenn im Vertrag selbst kein Hinweis enthalten ist, dass der Auftrag zur Durchführung der Abnahme widerrufen werden kann, bei Verwender feindlicher Auslegung von einem unwiderruflichen Auftrag auszugehen wäre, und das benachteiligt dann den Erwerber unangemessen (Urteil vom 26.3.2026 Rn.41: Einen Hinweis darauf, dass die Vollmacht widerruflich sein sollte, enthält die Klausel nicht).
Hier taucht das allgemeine rechtliche Problem auf, ob der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen jeden Rechtsbegriff den er verwendet erklären muss. Ein anderer Senat des BGH hat dazu Folgendes geschrieben: „Zwar verstößt eine Allgemeine Geschäftsbedingung gegen das Transparenzgebot, wenn der Vertragspartner durch die unklare, mehrdeutige oder unvollständige Fassung einer Klausel davon abgehalten wird, seine berechtigten Ansprüche oder Gegenrechte dem Verwender gegenüber geltend zu machen. (…) Allerdings gebietet es das Transparenzgebot darüber hinaus nicht, die aus dem Gesetz oder der Rechtsnatur eines Vertrages folgenden Rechte der Vertragsparteien ausdrücklich oder vollständig zu regeln oder den Vertragspartner darüber zu belehren“ (BGH, Urt. v. 25.11.2015 − VIII ZR 360/14: Rn.16/17). In dem dort entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob bei einer Preisanpassung nach billigem Ermessen ein ausdrücklicher Hinweis im Vertrag erfolgen muss, dass der Kunde das Recht hat, die Ausübung des Ermessens gerichtlich überprüfen zu lassen.
Der 7. Senat des BGH sieht das anders, und verlangt für Vertragsklauseln, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen beauftragten Vertreter erfolgen soll, einen ausdrücklichen Hinweis, dass der Auftrag/die Vollmacht vom Erwerber jederzeit widerrufen werden können, obwohl sich diese Rechtslage bereits aus dem Gesetz ergibt.
Auch die Nachzügler-Klausel, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits erfolgt sei, ist unwirksam. Sie nimmt dem späteren Erwerber ebenfalls die Möglichkeit, selbst über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu befinden.
Der BGH verneint auch eine stillschweigende Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erwerber. Allerdings steht dazu im Urteil nur Folgendes: Auf der Grundlage der nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffenen und daher für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Feststellungen hat das Berufungsgericht weiter zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen einer konkludenten Abnahme durch die Erwerber nicht vorliegen. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
Das OLG Stuttgart hatte in Übereinstimmung mit anderen Oberlandesgerichten argumentiert, die Zahlung der Restkaufpreise oder Ingebrauchnahme der Wohnungen sei keine konkludente Abnahme, weil die Vertragsparteien nach der Vertragsklausel davon ausgehen mussten, dass die Abnahme bereits erklärt war. Eine konkludente Abnahme sei erst möglich ab dem Zeitpunkt, in dem die Wirksamkeit der Abnahmeklausel und damit der Abnahme für die Erwerber zweifelhaft sein musste.
Juristisch geht es hier um die Frage, ob für eine stillschweigende Abnahme z. B. durch Zahlung der letzten Kaufpreisrate ein sogenanntes „Erklärungsbewusstsein” vorhanden sein muss, also ob dem Erwerber bewusst sein muss, dass die Zahlung der letzten Kaufpreisrate vom Bauträger als stillschweigende Abnahme (Billigung der Werkleistung als vertragsgemäß) interpretiert werden kann.
Diese Frage spielt auch bei anderen stillschweigenden Erklärungen eine Rolle. In der Entscheidung BGH NJW 1984, 2279 verlangt der BGH kein Erklärungsbewusstsein, sondern fragt nur, ob der Handelnde bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Erklärung oder sein Verhalten vom Empfänger nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte. Der 7. Senat des BGH hätte also durchaus auch zu dem Ergebnis kommen können, dass das nach außen hervortretende Verhalten des Bestellers, welches den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß, nicht davon abhängt, ob der Besteller glaubt, bereits die Abnahme erklärt zu haben bzw. die Abnahme sei in seinem Namen bereits erklärt worden.
Die Folge: Die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken begann mangels wirksamer Abnahme nicht zu laufen. Das vom OLG Stuttgart entwickelte Modell einer 15-jährigen Höchstgrenze – zusammengesetzt aus zehn Jahren für den Erfüllungsanspruch und fünf Jahren Gewährleistungsfrist – lehnte der BGH ab. Dafür fehle eine gesetzliche Grundlage. Zudem könne sich der Verwender einer unwirksamen Abnahmeklausel nicht darauf berufen, dass mangels wirksamer Abnahme der Herstellungsanspruch verjährt sei.
Gleichzeitig betont der Senat, dass keine unbegrenzte Haftung entstehe. Für die Durchsetzbarkeit des Kostenvorschussanspruchs gelte nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Obergrenze von 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der infolge der unwirksamen Klausel fehlgeschlagenen Abnahme.
Auch Verwirkung verneinte der BGH. Der bloße Zeitablauf genügt nicht. Die Bauträgerin konnte insbesondere kein schutzwürdiges Vertrauen daraus herleiten, dass die Erwerber zunächst keine Ansprüche geltend gemacht hatten. Denn die Fehlvorstellung der Erwerber über eine vermeintlich wirksame Abnahme beruhte gerade auf der von der Bauträgerin verwendeten unwirksamen Klausel.
Nicht abschließend entschieden hat der BGH hingegen, ob der geltend gemachte Dachmangel tatsächlich vorliegt und ob der verlangte Kostenvorschuss der Höhe nach berechtigt ist. Das Berufungsgericht muss insbesondere noch klären, ob die Ausführung des Dachs bereits im Jahr 1999 gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstieß. Für Nachzügler-Verträge stellt der BGH klar: Wird ein bereits hergestelltes Werk verkauft, bezieht sich das Versprechen zur Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik im Regelfall auf den Zeitpunkt der Herstellung, nicht auf den späteren Vertragsschluss.
Praxishinweis
Die Entscheidung ist für Bauträger, WEGs, Erwerber und Verwalter von erheblicher Bedeutung.
Bauträger verwenden schon seit längerer Zeit keine Klauseln mehr, nach denen die Abnahme durch einen Sachverständigen, durch Vertreter der Erwerber oder durch die erste Eigentümerversammlung erklärt werden soll, weil alle diese Regelungen von den Gerichten als unwirksam angesehen werden, jedenfalls dann, wenn kein ausdrücklicher Hinweis erfolgt, dass der Erwerber den Auftrag an den Sachverständigen oder sonstigen Beauftragten jederzeit widerrufen und die Abnahme selbst erklären kann. Noch immer ist es aber verbreitet, dass sogenannte Nachzügler-Erwerber, die ihre Wohnung erst nach Fertigstellung kaufen, in den Kaufverträgen erklären, dass die bereits stattgefundene Abnahme des Gemeinschaftseigentums von ihnen akzeptiert wird. Auch dies ist unwirksam. Die Nachzügler müssen selbst die Abnahme erklären, was direkt im Kaufvertrag geschehen kann.
Unabhängig von der Ausgestaltung zukünftiger Kaufverträge müssen Bauträger sich alle in den letzten 30 Jahren errichteten Projekte ansehen und das Risiko bewerten, dass Eigentümer noch nach Jahrzehnten Mängelansprüche geltend machen könnten. Der BGH dürfte mit dieser Entscheidung viele Bauträger in eine existenzbedrohende Situation gebracht haben.
Wohnungseigentümergemeinschaften sollten bei älteren Objekten nicht vorschnell von verjährten Mängelrechten ausgehen. Gerade bei Bauträgerverträgen mit Vertreterabnahme oder Nachzüglerverträgen ist zu prüfen, ob eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums stattgefunden hat. Dabei reicht es nach der Rechtsprechung aus, wenn auch nur ein einziger der Erwerber noch unverjährte Mängelansprüche besitzt, weil er die Abnahme nicht wirksam erklärt hat.
Allerdings sind einige Punkte zu beachten, zu denen der BGH in dieser Entscheidung keine Stellung genommen hat, weil diese nach dem Sachverhalt nicht juristisch relevant waren.
Das erste Thema ist eine Entscheidung des BGH, Urteil vom 8. 7. 2010 – VII ZR 171/08, wonach ausnahmsweise die Verjährung der Gewährleistungsansprüche auch ohne Abnahme beginnen kann, wenn der Besteller entweder die Beseitigung des Mangels betreibt oder einen monetären Ausgleich für den vorhandenen Mangel verlangt. Beides soll nach der zitierten Entscheidung zum Beginn der Verjährung führen. Wenn also die WEG in der Vergangenheit gegenüber dem Bauträger Mängel gerügt hat, und z.B. eine Ersatzvornahme durchgeführt hat oder es frühere Gerichtsverfahren gab, in denen der Bauträger auf Kostenvorschuss oder Mangelbeseitigung verklagt worden war, dann könnte die Verjährung der Mängelansprüche auch ohne Abnahme bereits in der Vergangenheit begonnen haben und inzwischen abgelaufen sein.
Außerdem muss geprüft werden, ob aufgrund der unwirksamen Abnahmeklausel überhaupt eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums stattgefunden hat. Mitunter haben nämlich die beauftragten Sachverständigen lediglich ein Abnahmeprotokoll erstellt, aber nicht die Abnahme selbst erklärt. In dem Augenblick wo die Erwerber wussten oder hätten wissen müssen, dass die im Vertrag vorgesehene Gutachter-Abnahme tatsächlich nicht stattgefunden hat, kommt eine stillschweigende Abnahme z.B. durch Zahlung der letzten Kaufpreisrate in Betracht.
Ebenso kommt eine stillschweigende Abnahme in Betracht, wenn die Erwerber in der Vergangenheit Mängel gegenüber dem Bauträger gerügt haben, die dieser dann behoben hat.
Schließlich hat der BGH zu der Frage der Verwirkung nur ganz kurze Ausführungen gemacht, weil der Bauträger scheinbar in den Vorinstanzen nichts dazu vorgetragen hatte, inwieweit er darauf vertraut hatte, dass seitens der Erwerber keine Mängelansprüche mehr geltend gemacht würden. Allerdings sind beim Bundesgerichtshof noch drei weitere Verfahren anhängig, in denen es exakt um die Frage der Verwirkung geht (alles Fälle des OLG München). In einer dieser Sachen ist am 15. Oktober 2026 Termin zur mündlichen Verhandlung angesetzt. Gerade bei der Frage der Verwirkung kommt es immer auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles an.
Es hängt also von allen Umständen des konkreten Falles ab, ob eine Eigentümergemeinschaft tatsächlich noch unverjährte Mängelansprüche geltend machen kann.
Hendrik Bach
Rechtsanwalt