Fraglich ist jedoch, ob die Vereinbarung einer Schickschuld (mit der damit verbundenen Verlagerung des Gefahrübergangs) auch im Mietrecht möglich ist?
Liegt nämlich ein Mietvertrag oder ein typengemischter Vertrag mit mietrechtlichen oder überwiegend mietrechtlichen Elementen über bewegliche Sachen vor, so gehört zu den vertraglichen Verpflichtungen nicht nur die bloße Gebrauchsüberlassung einer Sache, die mit Anlieferung einmalig erledigt ist. Er beinhaltet vielmehr weitergehende Pflichten, wie die Instandsetzung und Instandhaltung seitens des Vermieters, die über die gesamte Mietzeit zu erfüllen sind und somit den Kerngehalt des Mietvertrages bilden. Die Risiken des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der Sache soll der Vermieter während der gesamten Mietzeit tragen. Er hat außerdem die Mietsache in einem mangelfreien Zustand gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB zu halten. Damit kann es keinen Gefahrübergang im Mietrecht geben.
Folgerichtig kann bei Mietverträgen über bewegliche Sachen lediglich eine Hol- oder Bringschuld vereinbart werden. Würde man mit dem Mieter in den AGB eine Schickschuld (Versendung der Mietsache auf Verlangen des Mieters) vereinbaren, so würde die Gefahr mit Übergabe an die beauftragte Übermittlungsperson bereits auf den Mieter übergehen. Dies stünde den Vorschriften des Mietrechts entgegen, weil sodann der Vermieter entweder kein Risiko der Verschlechterung der Sache während der Mietzeit mehr tragen würde oder die Gefahr bei Ankunft der vermieteten Sache am Zielort wieder auf den Vermieter übergehen müsste, damit dieser seinen über die Mietzeit laufenden vertraglichen Verpflichtungen nachkommen kann.
Es wäre jedoch im Mietrecht nicht plausibel, dass die Gefahr mit dem Vereinbaren einer Schickschuld rein hypothetisch für die Zeit des Transports auf den Mieter wechselt, jedoch aufgrund der mietrechtlichen Verpflichtungen wieder auf den Vermieter übergeht, sobald die Sache am Zielort eintrifft. Dieses Vorgehen wäre nur eine rein künstlich geschaffene juristische Konstruktion, die nicht nur im Widerspruch zum Mietrecht steht, sondern auch dem Sinn des Gefahrübergangs zuwiderlaufen würde.
Folglich findet sich unter den mietrechtlichen Regelungen im Gesetz auch keine dem Versendungskauf ähnliche Vorschrift oder ein Verweis wie im Werkrecht (§ 644 Abs. 2 BGB), der die Annahme begründen würde, auch im Mietrecht einen Versendungskauf zulassen zu wollen. In der logischen Konsequenz lässt sich festhalten, dass vom Gesetzgeber eine im Mietrecht gleichlaufende Handhabung zum Versendungskauf, eine Art „Versendungsmiete“, gerade nicht gewollt wurde. Denklogisch kann vom Gesetzgeber im Mietrecht aufgrund des gleichen Kerngedankens bei einer Vereinbarung einer Schickschuld nichts Anderes gelten. Solch eine beliebige Leistungsortbestimmung, die der Natur des Schuldverhältnisses zuwiderläuft, wird auch in Rechtsprechung und Literatur deshalb als unwirksam angesehen. Fallen, wie bei der Miete, Leistungs- und Erfolgsort zusammen, so ergibt sich allein aufgrund der Natur des Schuldverhältnisses schon keine Möglichkeit zur Annahme einer Schickschuld. Gleiches gilt beispielsweise bei einem Kauf mit Montageverpflichtung vor Ort (vgl. BGH Urteil vom 06.11.2013, Az. VIII ZR 353/12).
Aufgrund dieser rechtlichen Gegebenheiten ist es nicht nur unsachgemäß, eine Schickschuld zu vereinbaren, die den Gefahrübergang auf den Mieter zur Folge hätte, sondern es besteht bei Verträgen mit mietrechtlichem Schwerpunkt oder einem hohen Anteil an mietrechtlichen Verpflichtungen gerade die Besonderheit, dass bezüglich der Bestimmung des Leistungs- und Erfüllungsorts keine freie Wahl besteht. Vielmehr wäre eine Übertragung der Gefahren auf den Mieter eine unangemessene Benachteiligung, was zur Folge hätte, dass die Klausel unwirksam wäre und einer AGB-Kontrolle nicht standhalten würde. Im Mietrecht muss mangels Gefahrübergang die Haftung für die Gefahrenquellen sachlogisch auch während des Transports beim Vermieter verbleiben.
Chantal Hasselbach und Hannah Scholz