In einer öffentlichen Ausschreibung von Bauleistungen waren nach den Vergabebedingungen bei Angebotsabgabe sowohl die eingesetzten Nachunternehmen als auch die von diesen auszuführenden Teilleistungen aufzuführen. Alle nicht als Nachunternehmerleistungen aufgeführten Leistungen waren nach dem vorgegebenen Angebotstext im eigenen Betrieb auszuführen. Nach Angebotsabgabe stellte der Auftraggeber fest, dass bei einem Bieter ein erforderlicher Eignungsnachweis (RAL-Gütezeichen Kanalbau) fehlte. Er forderte diesen zulässigerweise beim Bieter nach. Der Bieter reichte nun ein entsprechendes Zertifikat von einem Nachunternehmer ein, den er schon für andere Teilleistungen (Asphaltarbeiten) benannt hatte, und erweiterte nachträglich den Leistungsumfang dieses Nachunternehmers auf die fraglichen Kanalbauleistungen. Der Auftraggeber wertete dies als unzulässige Angebotsänderung und schloss das Angebot aus.
Die Entscheidung des Gerichts
Der Bieter versuchte, den Zuschlag an einen Wettbewerber im Wege der Einstweiligen Verfügung zu verhindern, da es sich um eine nationale Ausschreibung handelte und ihm deshalb der Weg vor die Vergabekammer verschlossen war. Das OLG Celle stellte zunächst klar, dass sich die Nachforderung von Unterlagen (und damit auch die Nachreichung des Bieters) nur auf bereits angelegte Inhalte des (ursprünglichen) Angebots beziehen darf. Der Bieter hatte aber ursprünglich erklärt, die Kanalbauarbeiten selbst zu erbringen und den Nachunternehmer nur für Asphaltarbeiten einzusetzen. Durch die spätere Vorlage eines Nachunternehmer-Zertifikats und die Erweiterung des Leistungsumfangs wurde jedoch die Leistungsstruktur des Angebots geändert. Dies sei eine unzulässige nachträgliche Angebotsänderung i. S. d. § 15 Abs. 3 VOB/A. Zugleich wurde durch den Bieter konkludent eingeräumt, dass die eigene Eignung hinsichtlich des geforderten Kanalbau-Zertifikats fehle, weshalb der Ausschluss berechtigt war.
Hinweis für die Praxis
Die Ausschreibungstechnik entspricht dem für die Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich gemäß § 6 Abs. 3 VOB/A grundsätzlich maßgeblichen Gebot der Selbstausführung. Dem Bieter ist hier ein – nicht selten zu beobachtender – Fehler in der Angebotsbearbeitung unterlaufen, indem er annahm, nachträglich noch beliebig Nachunternehmer „nachschieben“ zu können. Das ist jedenfalls nach Angebotsabgabe nicht mehr ohne weiteres möglich, wenn – wie vorliegend – für die Eignungsprüfung auf einen Eignungsnachweis vom Nachunternehmer abgestellt werden soll bzw. muss, weil der Bieter über einen solchen Eignungsnachweis selbst nicht verfügt. War der Bieter, wie hier, auf die sog. „Eignungsleihe“ des Nachunternehmers angewiesen, um die geforderten Eignungsnachweise beizubringen, hätte er den Nachunternehmer von vornherein für diese Leistungen im Nachunternehmerverzeichnis benennen können. Der Bieter hat aber hier zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe zum Ausdruck gebracht, die für die selbst auszuführenden Arbeiten erforderliche Eignung zu besitzen. Es kommt aber nicht darauf an, ob und in welchem Umfang eine sog. Eignungsleihe rechtlich möglich gewesen wäre, sondern ob der Bieter hiervon im Angebot auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat, was nicht der Fall war. Folgerichtig wurde sein Angebot – wie das OLG übrigens bemerkenswert „sauber“ argumentiert – wegen nicht fristgerecht vorgelegter Eignungsnachweise für die Eigenleistung ausgeschlossen, während die nachträglichen Änderungen des Angebotsinhalts (hinsichtlich der Eignung hinreichend nachgewiesene Nachunternehmerleistung anstelle der Eigenleistung) nicht mehr zugunsten des Bieters Berücksichtigung finden durften.
Christian Zeiske
Rechtsanwalt