Interviewführung: Rechtsanwältin Chantal Hasselbach
RAin Hasselbach: Sehr geehrte Leserinnen und Leser, willkommen zu einer besonderen Ausgabe unseres Kanzlei-Newsletters. Wir schreiben das Jahr 2026. Die VOB/B feiert ihren 100. Geburtstag. Um dieses Jubiläum gebührend zu beleuchten, ist es mir gelungen, zwei Herren an einen Tisch zu holen, ohne die das deutsche Baurecht, wie wir es kennen, nicht existieren würde: Emil Beutinger, gelernter Steinmetz, Architekt und Oberbürgermeister a. D. von Heilbronn (1875–1957) und geistiger Vordenker der Verdingungsordnung, sowie Erich Voß, ehemaliger Oberregierungsbaurat im Reichsfinanzministerium (ab 1929 Leiter der Reichsbaudirektion und der Mann, der die VOB 1926 administrativ durchsetzte).
Meine Herren, willkommen in der Gegenwart. Herr Beutinger, wenn Sie auf das heutige Bauwesen blicken – erkennen Sie Ihr „Kind“ noch wieder?
Emil Beutinger: Grüß Gott, Frau Kollegin. Nun, dieses „Kind“ ist alt geworden, und es hat viele Narben. Als ich 1914 und 1915 meine zweibändige Schrift „Das Submissionswesen“ veröffentlichte, herrschte am Bau das reine Chaos. Willkür der Behörden, Ruin der Handwerker, Korruption. Mein Ziel war keine juristische Spitzfindigkeit, sondern eine volkswirtschaftliche Rettungsmaßnahme. Wir wollten Parität. Wenn ich heute sehe, wie Juristen jeden Satz zerpflücken, blutet mir etwas das Herz. Aber der Kern – der faire Ausgleich der Risiken – der ist noch da, wenn auch verschüttet.
RAin Hasselbach: Herr Beutinger, das Bild des Zerpflückens trifft den Kern. Genau aus diesem fortwährenden Sezieren der einzelnen Klauseln durch die Gerichte ist eine Rechtsunsicherheit erwachsen, die heute Bauherren und Unternehmer gleichermaßen umtreibt – nie zu wissen, ob die VOB-Regelung, auf die man sich verlässt, im Streitfall überhaupt noch Bestand hat. Herr Voß, Sie haben die VOB damals administrativ aus der Taufe gehoben: Hätten Sie 1926 für möglich gehalten, dass Ihr Werk einmal an seinem eigenen Erfolg leiden würde?
Erich Voß: Ich darf ergänzen: Wir haben damals im Reichsverdingungsausschuss (RVA) – dem direkten Vorläufer des heutigen DVA – etwas Einmaliges geschaffen. Wir haben uns nach der Reichstagsdebatte vom 9. März 1921 bewusst gegen ein starres Parlamentsgesetz entschieden. Wir wollten ein flexibles Regelwerk von Fachleuten für Fachleute. Am 6. Mai 1926 erzielten wir in der 3. Vollversammlung des RVA die Einigung; am 11. August 1926 führte das Reichsfinanzministerium die VOB amtlich ein – mit ihrer bis heute bestehenden Dreiteilung in Vergaberecht (Teil A), Vertragsbedingungen (Teil B) und technische Vorschriften (Teil C). Dass dieses Werk 100 Jahre überdauert – durch die Weimarer Republik, den Nationalsozialismus, den Wiederaufbau im DVA ab 1947 bis in die heutige Bundesrepublik –, das erfüllt mich mit Stolz. Aber die heutige Rechtsunsicherheit, die Sie ansprechen, Frau Hasselbach, die war so nicht geplant.
RAin Hasselbach: Das ist ein gutes Stichwort, Herr Voß. Die Rechtsunsicherheit resultiert heute vor allem aus dem AGB-Recht. Die VOB/B wird von den Gerichten als Allgemeine Geschäftsbedingung – also als vorformulierte Vertragsbedingung, vergleichbar dem berühmten Kleingedruckten – behandelt. Sobald man auch nur minimal davon abweicht, entfällt die „Privilegierung“ – jener Sonderschutz aus § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB, der die VOB/B von der gerichtlichen Klauselkontrolle ausnimmt, solange sie wortgetreu vereinbart wird – und der BGH prüft jede Klausel streng am BGB. Hätten Sie sich das 1926 träumen lassen?
Erich Voß: AGB-Recht… ein Wortungetüm. Sehen Sie, 1926 haben wir die VOB/B als ein ausgewogenes Ganzes konzipiert. Ein „Geben und Nehmen“. Der Auftraggeber darf in den Bauablauf eingreifen, dafür kriegt der Unternehmer Geldanpassung. Wenn nun ein Gericht hergeht und sagt: „Diese eine Klausel ist isoliert betrachtet unfair“, dann zerstört das die Balance, die wir mühsam im Ausschuss ausgehandelt haben. Dass der Bundesgerichtshof heute bei der kleinsten Abweichung die gesamte VOB/B „aufmacht“ und seziert, halte ich für eine Missachtung der Arbeit des DVA. Dabei hatte der Gesetzgeber 1976, als er das AGB-Gesetz schuf, ausdrücklich einen Schutzwall errichtet: Weil die VOB/B im paritätischen Ausschuss ausgehandelt war, sollte sie – als „Ganzes“ vereinbart – gerade nicht der Klauselkontrolle unterfallen. Eben dieser Schutzwall fällt heute, weil die Praxis kaum je die VOB/B unverändert übernimmt. Wer eine einzige Klausel ändert – und sei es nur die Verjährung von vier auf fünf Jahre –, verliert den Sonderschutz vollständig. Aus dem Schutzwall von 1976 ist 2026 ein Trümmerhaufen geworden.
RAin Hasselbach: Herr Beutinger, kommen wir zu konkreten Beispielen. Der BGH hat vor drei Jahren (Urt. v. 19.1.2023 – VII ZR 34/20) entschieden, dass das Kündigungsrecht des Auftraggebers bei Mängeln vor Abnahme (§ 4 Abs. 7 Satz 3 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B) unwirksam ist, wenn es als AGB gestellt wird. Das nimmt dem Auftraggeber ein scharfes Schwert – nämlich das Recht, einen mangelhaft arbeitenden Auftragnehmer schon während der Bauphase aus dem Vertrag zu entlassen und die Arbeiten auf dessen Kosten von einem Dritten fertigstellen zu lassen (sog. Ersatzvornahme).
Emil Beutinger: Das ist in meinen Augen eine Tragödie für die Baupraxis. Wir wussten als Architekten immer: Wenn der Pfusch schon während des Mauerns sichtbar ist, muss ich als Bauherr sofort eingreifen können, notfalls durch Kündigung und Ersatzvornahme. Dass der BGH nun sagt, das verstoße gegen das gesetzliche Leitbild, weil man ja erst zur Abnahme ein mangelfreies Werk schulde, ist theoretisch richtig, aber praktisch weltfremd. Das zwingt den Bauherrn, sehenden Auges in den Mangel zu laufen. Und schlimmer noch: Wer als Auftraggeber gestützt auf die nun unwirksame VOB-Klausel kündigt, läuft Gefahr, dass die Kündigung in eine sog. freie Kündigung nach § 648 BGB umgedeutet wird. Folge: Er muss die volle vereinbarte Vergütung zahlen (abzüglich ersparter Aufwendungen) – und steht ohne Bauleistung da. Das kann gerade kleinere Bauherren ruinieren.
RAin Hasselbach: Ein weiterer Punkt ist die Vergütung. Herr Beutinger, Sie waren Praktiker. Jahrzehntelang galt: „Guter Preis bleibt guter Preis“. Mit dem Urteil vom 8. August 2019 (VII ZR 34/18) hat der BGH die vorkalkulatorische Preisfortschreibung – also die Berechnung von Mehrmengen auf Basis der ursprünglichen Angebotskalkulation (Urkalkulation) – bei Mehrmengen beerdigt. Jetzt zählen die „tatsächlich erforderlichen Kosten“. Im konkreten Fall hatte ein Abbruchunternehmer für die Bauschutt-Entsorgung 462 Euro pro Tonne kalkuliert; als die Menge unerwartet von einer auf 84 Tonnen anstieg, wollte er auch dieses Vielfache mit dem (für ihn höchst lukrativen) Ursprungspreis abrechnen. Das Verbot der BGH und verlagerte die Bewertung auf die realen Kosten zzgl. angemessener Zuschläge.
Emil Beutinger: (schüttelt den Kopf) Die Urkalkulation war unser Anker! Sie bot Transparenz und Bindung an das Angebot. Wenn jetzt alles nach „tatsächlichen Kosten“ abgerechnet wird, öffnen wir Tür und Tor für Manipulationen und endlose Streitereien über Bau-Betriebskosten. Das wollte ich mit meinen Reformvorschlägen 1915 eigentlich verhindern. Wir wollten Klarheit, keine betriebswirtschaftlichen Seminare auf der Baustelle.
RAin Hasselbach: Lassen Sie uns über die Daseinsberechtigung der VOB/B sprechen. 1921 forderte der Reichstag ein Bauvertragsgesetz. Das haben wir nun seit 2018 im BGB (§§ 650a ff. BGB). Herr Voß, brauchen wir die VOB/B im Jahr 2026 überhaupt noch?
Erich Voß: Das ist die Gretchenfrage. 1921 haben wir das Gesetz verhindert, weil das BGB zu starr war. Heute hat das BGB aufgeholt – mit Anordnungsrecht und Preisanpassung. Aber: Das BGB ist immer noch ein Gesetz für Juristen. Die VOB/B war als „Bauordnung“ für Ingenieure und Handwerker gedacht. Die detaillierten Regelungen – etwa zur Behinderungsanzeige oder zur gemeinsamen Aufmaßnahme – finden Sie so nicht im BGB. Dennoch muss ich zugeben: Da das BGB nun ein eigenes Bauvertragsrecht hat, ist die VOB/B kein „Solitär“ mehr. Wenn sie vom gesetzlichen Leitbild des neuen BGB abweicht – und das tut sie –, wird sie angreifbar. Sie hat ihre Unschuld verloren. Was mich heute am meisten umtreibt: Mein Nachfolge-Gremium, der DVA, weiß seit 2018, dass die VOB/B an das neue BGB-Bauvertragsrecht angepasst werden muss. Ende 2020 legte das BMI als Geschäftsstelle des DVA einen Reformentwurf vor; neun Verbände der Auftragnehmerseite reichten einen Gegenvorschlag ein. Bis heute, 2026, hat sich keine Einigung gefunden – der BMI-Entwurf hat im DVA nicht die erforderliche Mehrheit erhalten, und es gilt unverändert die VOB/B 2016. Während BGB und BGH längst weitergezogen sind, verharrt unser Werk im Stillstand. (Hinweis RAin Hasselbach: Wer dazu mehr lesen möchte, dem empfehle ich den gesonderten Beitrag der Rechtsanwälte Dieckert und Bach in dieser Sondernewsletter-Ausgabe).
RAin Hasselbach: Viele meiner Mandanten fragen: „Soll ich die VOB/B noch vereinbaren?“ Besonders bei der „fiktiven Abnahme“ (§ 12 Abs. 5 VOB/B) – also der gesetzlichen Vermutung, dass die Abnahme erfolgt ist, wenn der Bauherr nach Fertigstellungsmeldung schweigt – hat der BGH bereits 2008 (Urt. v. 24.7.2008 – VII ZR 55/07) klargestellt, dass diese gegenüber Verbrauchern unwirksam ist – sie verstößt gegen § 308 Nr. 5 BGB, weil die VOB/B den vom Gesetz geforderten Hinweis fehlen lässt, dass das bloße Schweigen als Abnahme gewertet wird. Das OLG Brandenburg (Urt. v. 15.8.2024 – 10 U 100/23) hat das jüngst bestätigt: Auch wenn der Verbraucher einen Architekten an seiner Seite hat, hilft das nichts; gewarnt werden muss der Verbraucher selbst.
Emil Beutinger: Gegenüber Verbrauchern, also dem privaten Häuslebauer, würde ich heute von einer Anwendung der VOB/B dringend abraten. Die VOB/B ist ein Instrument für Profis (B2B). Wenn Sie einem Laien die VOB/B vorsetzen, ist das, als würden Sie ihm ein Skalpell statt eines Messers geben – er wird sich schneiden. Klauseln wie die fiktive Abnahme ohne Warnhinweis sind gegenüber Laien unfair, das gestehe ich zu. Aber im gewerblichen Bereich? Da lebt die VOB/B weiter. Sie ist eine gemeinsame Sprache. Jeder Bauleiter weiß, was ein „VOB-Nachtrag“ ist.
RAin Hasselbach: Zum Abschluss: Wir feiern 100 Jahre VOB/B. Lebt sie weiter oder ist sie ein Auslaufmodell? Und welchen Rat geben Sie unseren Mandanten für die Vertragsgestaltung?
Erich Voß: Sie lebt, aber sie muss reformiert werden. Der DVA muss die VOB/B dringend an das BGB-Leitbild von 2018 anpassen, um die AGB-Festigkeit wiederherzustellen. Solange das nicht passiert, ist mein Rat an Auftraggeber: Vorsicht bei eigenen AGB! Wenn Sie die VOB/B wollen, dann vereinbaren Sie sie „nackt“, also ohne jede Änderung. Nur dann haben Sie die Chance auf die Privilegierung. Sobald Sie anfangen, an den Skontofristen zu drehen oder die Gewährleistung von 4 auf 5 Jahre zu setzen, fällt das Kartenhaus zusammen, und Sie verlieren die für Sie günstigen VOB-Regeln (wie die Schlusszahlungseinrede, also die Sperre für Nachforderungen des Auftragnehmers, wenn er die Schlusszahlung vorbehaltlos angenommen hat). Wie streng die Gerichte das nehmen, zeigt jüngst das OLG Nürnberg (Beschl. v. 14.1.2025 – 2 W 2077/24 Bau): Selbst eine scheinbar harmlose Klausel, dass Nachträge der Schriftform bedürfen, gilt als „schädliche Abweichung“ und reicht aus, um die VOB/B insgesamt aus der Privilegierung heraus zu kippen. (Hinweis RAin Hasselbach: Wir greifen diese Entscheidung in einem gesonderten Beitrag dieses Sondernewsletters vertiefend auf.
Emil Beutinger: Mein Rat an die Auftragnehmer: Nutzen Sie die Schwäche der VOB/B. Wenn der Auftraggeber Ihnen einen „verpfuschten“ VOB-Vertrag gibt (also mit Änderungen), dann können Sie sich oft die Rosinen herauspicken. Sie können sich auf die Unwirksamkeit der für Sie harten Klauseln (z.B. die Schlusszahlungseinrede oder die Direktzahlungsbefugnis des AG an Ihre Nachunternehmer) berufen, während der Auftraggeber an seine Pflichten gebunden bleibt. Die Praxis nennt das den „Bumerang-Effekt“: Wer die VOB/B stellt, ist ihr Verwender und kann sich auf seine eigenen unwirksamen Klauseln nicht berufen – bleibt aber an die ihn benachteiligenden weiterhin gebunden. Besonders Generalunternehmer, die VOB-Verträge mit eigenen Zusätzen an Nachunternehmer weiterreichen, geraten so in eine selbstgestellte Falle. Aber mein Wunsch zum 100. Geburtstag ist ein anderer: Kehren wir zurück zum Geist der Kooperation. Die VOB/B war als Friedensvertrag zwischen Kapital und Handwerk gedacht. Nutzen Sie sie so, und nicht als Waffe.
RAin Hasselbach: Ein schönes Schlusswort. Herr Beutinger, Herr Voß, ich danke Ihnen für diese Zeitreise und Ihre offenen Worte.
Fazit für die Praxis (von RAin Hasselbach): Wie das Gespräch mit den „Vätern“ der VOB zeigt, ist das Regelwerk im Jahr 2026 ein zweischneidiges Schwert.
1. VOB/B und Verbraucher: Finger weg. Nutzen Sie das BGB-Bauvertragsrecht – insbesondere die §§ 650i ff. BGB zum Verbraucherbauvertrag mit Baubeschreibungspflicht (§ 650j BGB), Widerrufsrecht (§ 650l BGB) und Sicherheitsleistung (§ 650m BGB).
2. VOB/B im B2B-Bereich: Wenn VOB, dann möglichst ohne Änderungen („als Ganzes“), um die Privilegierung zu retten. Wer dennoch modifiziert, sollte den „Bumerang-Effekt“ einkalkulieren: Die für den Verwender günstigen VOB-Klauseln (Schlusszahlungseinrede, mängelbedingte Kündigung vor Abnahme, vorkalkulatorische Preisfortschreibung) fallen dann typischerweise weg, während die ihn benachteiligenden bestehen bleiben – ein besonderes Risiko für Generalunternehmer in der Subunternehmerkette. Dieser Effekt kann nur dann vermieden werden, wenn die Bauverträge derart ausgestaltet sind, dass die für die jeweilige Vertragspartei günstigen VOB/B Regelungen AGB-konform ausgestaltet werden und folglich als eigene, von der VOB/B losgelöste Regelung in den Bauvertrag einfließen.
3. Risikobewusstsein: Seien Sie sich bewusst, dass zentrale Klauseln (Kündigung bei Mängeln vor Abnahme, fiktive Abnahme, Schlusszahlungseinrede) im Streitfall kippen können, wenn die Privilegierung entfällt.
Haben Sie Fragen zur wirksamen Einbeziehung der VOB/B in Ihre Verträge oder zur AGB-konformen Anpassung Ihrer Verträge mit individuellen VOB/B Regelungen? Sprechen Sie uns an.